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21/10/2014

STF reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

Foi concluído no dia 08.10.14 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº. 240.785/MG, pelo qual se discute a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com 7 (sete) votos favoráveis ao contribuinte e apenas 2 (dois) contra, o Supremo entendeu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, em vista da ofensa ao conceito de faturamento previsto na Constituição Federal.

A favor votaram os ministros Marco Aurélio (Relator), Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello. A favor do Fisco votaram os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. A Ministra Rosa Weber se absteve de votar.

Esse julgamento teve início em 2006, quando a composição do Supremo era outra. Naquela oportunidade, o STF havia se manifestado pelo placar de 6 x 1 pela inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.

Naquela época, apesar da maioria necessária para a vitória dos contribuintes ter sido atingida, o julgamento do recurso foi paralisado em vista da medida liminar que foi deferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº. 18/DF, proposta pela Advocacia Geral da União, cujos efeitos se renovaram ao longo dos anos. A ADC foi uma tentativa bem sucedida do Governo de reiniciar o julgamento do tema em face do iminente resultado positivo a favor dos contribuintes e a consequente necessidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

A vitória deve ser comemorada, mas embora a decisão seja favorável aos contribuintes, ela se aplica apenas à empresa que dela é parte, vez que o Recurso não foi julgado sob a sistemática da repercussão geral (constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos) e os Ministros não acolheram questão de ordem no sentido de estender o resultado alcançado no RE nº. 240.785/MG aos demais casos que também discutem a questão.

Assim, em que pese o precedente favorável, o STF voltará a discutir o tema por meio da ADC nº. 18/DF e do RE nº. 574.706/PR, com repercussão geral, cujos relatores são, respectivamente, os ministros Celso de Mello e Cármen Lucia.

Logo, para os demais contribuintes o tema permanece em aberto, motivo pelo qual recomendamos fortemente que àqueles que ainda não ingressaram no judiciário podem e devem buscar a medida o mais breve possível, de modo a garantir o direito à restituição dos últimos 5 anos, além do direito de não mais pagar o PIS/COFINS sobre o ICMS.

Outras informações sobre este tema podem ser obtidas com a assessoria jurídica da ABAD (Contato: Dr. Renan Soares – e-mails juridico@abad.com.br e rsoares@dba.adv.br e telefone 11-3071-0930).